冯建高律师成功代理最高院再审案件

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1001号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江西建工第三建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市西湖区北京西路248号。

法定代表人：张小平，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：江祥忠，江西策源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶佳伟，江西策源律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨九青，男，1970年10月11日出生，汉族，住江西省进贤县。

委托诉讼代理人：冯建高，江苏国诺律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李应华，男，1963年1月14日出生，汉族，住江西省丰城市。

一审被告、二审上诉人：陈其干，男，1963年1月7日出生，汉族，住江西省南昌县。

一审第三人：沛县御源房地产开发有限公司，住所地江苏省沛县河口镇人民路北侧。

法定代表人：董宪辉，该公司总经理。

再审申请人江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称三建公司）因与被申请人杨九青、李应华，一审被告、二审上诉人陈其干，一审第三人沛县御源房地产开发有限公司（以下简称御源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（以下简称江西高院）（2018）赣民终501号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

三建公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。请求：1.撤销江西高院（2018）赣民终501号民事判决，驳回杨九青、李应华的诉讼请求；2.本案的所有诉讼费用由杨九青、李应华承担。事实与理由：一、江西高院（2018）赣民终501号民事判决认定杨九青、李应华为实际施工人没有证据证明。案涉一系列证据明确表明实际施工人为陈其干，实际完成施工的系杨发良、宁怀春、周忠海、张克武、甑中胜等班组，杨九青、李应华实际上仅仅是陈其干与实际施工班组之间的中介人。二、江西高院认定陈其干系三建公司的项目经理没有证据证明。案涉的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第7项明确记载熊伟为项目经理。陈其干系实际承包人，江西高院认定陈其干为三建公司的项目经理无任何依据，这也与其认定陈其干与三建公司属挂靠关系相矛盾。三、江西高院认定陈其干系挂靠三建公司承接了涉案工程，又认定陈其干代理三建公司与杨九青、李应华签订了《清包合同》，陈其干的行为对三建公司构成表见代理，既无事实依据又无法律根据，逻辑混乱。（一）陈其干等合伙人与杨九青、李应华签订的《清包合同》上加盖的三建公司印章，系《清包合同》签订方伪造加盖，对此三建公司从不知情，杨九青、李应华也没有任何证据证明三建公司曾经使用过该印章。（二）陈其干取消杨九青、李应华的清包资格，直接组织施工班组施工并最终完成项目施工，属于陈其干承包范围内的经营自主权的问题，与三建公司无关。（三）陈其干与杨九青、李应华签订《清包合同》的行为，不构成对三建公司的表见代理行为。四、江西高院（2018）赣民终501号民事判决以公平原则判决三建公司承担连带责任，于法无据。江西高院根据三建公司与陈其干签订的《工程施工内部承包合同》《补充协议》《协议书》约定内容认定陈其干与三建公司不属承包关系而是挂靠关系，因法律规定挂靠行为违法，连带责任必须有法律的明确规定，故陈其干与三建公司不存在对杨九青、李应华承担连带付款责任的基础。五、江西高院（2018）赣民终501号民事判决认定江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初287号民事判决不违反级别管辖规定，属适用法律错误。

本院经审查认为，三建公司的申请再审理由不能成立，具体分析如下：

一、关于二审对杨九青、李应华是诉争工程实际施工人的认定是否错误的问题

首先，根据本案一审、二审查明的事实，御源公司作为本案案涉工程的发包人，将其所开发的龙源观邸1、2、3、Ｓ2＃楼及人防地库工程承包给三建公司。虽然陈其干与三建公司签订的《工程施工内部承包合同》《补充协议》《协议书》，明确约定陈其干作为项目经理承包三建公司承接的案涉工程，但实际上陈其干并非三建公司员工，二者并不存在劳动关系，故双方名为内部承包，实为借用资质，符合挂靠法律关系的特征。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，陈其干作为没有施工资质的自然人，借用有资质的建筑施工企业名义承包工程，《工程施工内部承包合同》《补充协议》《协议书》应认定为无效。

其次，无论合同还是实际施工中杨九青、李应华均应认定为实际施工人。第一，根据《清包合同》的约定，陈其干将诉争工程中的劳务全部转包给杨九青、李应华，由杨九青、李应华负责提供施工设备、部分施工材料和全部劳务，陈其干本人并未实际组织施工。三建公司虽主张实际完成施工的系杨发良、宁怀春、周忠海、张克武、甑中胜等班组，但施工班组应为实际施工人组织的施工队伍，并非实际施工人。《钢筋班合同》（与周忠海签订）《架子班合同》《木工承包协议》《钢筋班合同》（与杨发良签订）中虽载明甲方为三建公司，但甲方签字均由甲方委托人杨九青签署。第二，宁怀春出具的《郑重声明》中杨九青作为监督人签字，可证明杨九青在施工过程中对施工班组的行为履行监管职责。李光荣向李应华、杨九青发送退场通知、2014年5月24日李应华等作出的《承诺书》、陈其干与李应华、杨九青确认工程量的行为以及向李应华、杨九青支付工程款的行为均可相互印证，形成完整的证据链，二审法院据此认定李应华、杨九青为诉争工程的实际施工人并无不当。三建公司该项再审申请理由不能成立。

二、关于二审认定陈其干与杨九青、李应华签订《清包合同》，对三建公司构成表见代理，并判决三建公司承担连带清偿责任是否错误的问题

根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。首先，陈其干具体负责案涉工程的施工组织活动，案涉工程系三建公司施工的工程，且三建公司作为诉争工程的名义承包人，已向发包人御源公司请求支付诉争工程的工程款。其次，在龙源观邸项目部处罚单、御源公司及监理单位处罚单等证据中陈其干均于项目经理栏处签字，并加盖三建公司签章，对外足以使人相信陈其干在案涉工程中的身份为三建公司的项目经理，杨九青、李应华有理由认为陈其干是代表三建公司与其订立案涉《清包合同》。最后，现本案中未有证据证明杨九青、李应华在与陈其干签订《清包合同》时，知晓陈其干并未获得三建公司代理权，二者之间实际系挂靠法律关系故原审认定陈其干的行为构成表见代理并无不当。故二审法院基于公平原则，判决被挂靠单位三建公司对陈其干尚欠杨九青、李应华的诉争工程款本息承担连带清偿责任并无不当，三建公司该项再审申请事由不成立。

三、关于二审对本案未违反级别管辖的认定是否属于再审审查事由的问题

本院认为，管辖错误并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的法定再审事由，本院对二审是否违反级别管辖的认定依法不予审查。

综上所述，三建公司申请再审的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回江西建工第三建筑有限责任公司的再审申请。

审判长　何　君

审判员　张　华

审判员　张爱珍

二〇一九年四月二十九日

法官助理钟丽丹

书记员于露